LA DOGMÁTICA VIOLADA

Dogmática penal sustantiva y proceso penal

Por Alberto Bovino

 

I. Recordando a Nino

Hace pocos meses, a raíz de un caso judicial, tuve que repasar algunos temas de dogmática penal sustantiva. Y no se trataba de cualquier tema, nada de eso. Se trataba de uno de los temas que yo he estudiado bastante.

Mi sopresa fue grande cuando advertí que me costaba mucho seguir la lectura a un ritmo medianamente razonable, y que había cierto tipo de razonamientos que se me hacían difíciles de comprender. En pocas palabras: el texto me resultó complejo de leer y el tratamiento de las cuestiones me pareció fundado en una argumentación pobre y al mismo tiempo enigmática.

La lectura del texto me hizo sentir ajeno a ese ámbito de producción teórica —a pesar de que supuestamente no lo soy—, y también me hizo recordar la excelente obra de Carlos Santiago Nino: Consideraciones sobre la dogmática jurídica, Ed. Universidad Autónoma de México, 1974, sobre la cual redactamos un trabajo con el amigo Christian Courtis ya hace bastante tiempo. El libro de Nino se puede obtener gratuitamente aquí.

Allí, Nino destaca que la reformulación del sistema legislado es una de las funciones más importantes de la dogmática jurídica, y que esta función no resulta incompatible con la adhesión al derecho positivo pues la utilización de ciertas técnicas oculta esta función creadora (p. 41). Esta función creadora de derecho es ocultada por las técnicas de interpretación utilizadas por los dogmáticos y por el desarrollo de elaboraciones conceptuales denominadas “teorías jurídicas”. Nino toma como ejemplo, en este sentido, al método de interpretación utilizado para determinar la acción típica contenida en la ley penal, que agrega consecuencias normativas no previstas en la ley (ps. 41 y ss.). En cuanto a las "teorías jurídicas", Nino toma como ejemplo la teoría del bien jurídico elaborada por la dogmática jurídico–penal (ps. 55 y ss.).

La operación de los mecanismos y técnicas que reformulan el derecho legislado presupone un bagaje de construcciones teóricas generales caracterizadas por su elevado nivel de abstracción, por la multiplicidad de categorías conceptuales y por su amplio grado de generalidad (cf. Nino, Consideraciones, p. 53).

Si analizamos las teorías que ocupan un lugar central en la labor dogmática advertiremos que ellas tienen consecuencias normativas bajo un ropaje descriptivo. El método utilizado es coherente con la ideología dogmática, pues sirve para mantener no en los hechos sino en el plano simbólico un elemento esencial de esa ideología: la adhesión acrítica al derecho legislado (cf. Nino, Consideraciones, p. 78). De allí que se deba distinguir dos funciones de la teoría dogmática:

a) Función explicativa: consiste en servir como explicación del derecho positivo.

b) Función legislativa: si las elaboraciones dogmáticas se limitaran a la función señalada anteriormente, ellas consistirían en una versión simplificada de las normas positivas. Pero la tarea dogmática no sólo deduce reglas y principios del derecho positivo, sino que además permite realizar inferencias de reglas y principios no contenidos en el sistema legislado. La fecundidad de una teoría dogmática puede ser medida en términos de las posibilidades para deducir de ella reglas no contenidas en el derecho positivo (Consideraciones, p. 80).

De este modo, las teorías permiten reconstruir el sistema legislado, explicando las reglas y los principios que derivan del texto legal, como también estableciendo reglas que completan lagunas, estipulan criterios para resolver conflictos entre normas o restringen o amplían el alcance de las normas. Finalmente, debe aclararse que esa “doble vinculación con las normas legisladas y las reglas originadas en la misma dogmática permite presentar a estas últimas como derivadas de los mismos presupuestos que aceptó el legislador al formular su sistema. A esos presupuestos se los hace figurar como formando parte del sistema del legislador, por lo cual también se presentan como integrando ese sistema las normas generales que es posible inferir de ellos” (Consideraciones, p. 81).

Finalmente, Nino destaca la importancia que tiene la ficción del “legislador racional”. Ello porque de las propiedades ficticias de ese legislador racional —singular, imperecedero, único, conciente, coherente, etc. (ps. 85 y ss.)— se desprenden principios de interpretación (ps. 92 y ss.) que justifican un conjunto muy amplio de soluciones jurídicas originales: “La ficción que comentamos permite atribuir esas soluciones efectivamente originales a la voluntad de la cual derivan las soluciones jurídicas positivas” (p. 80). A pesar de que el legislador no es como lo describe la ficción utilizada —su racionalidad es una cuasihipótesis aceptada dogmáticamente y no sometida a verificación empírica—, las pautas normativas derivadas de esa ficción prescriben que los juristas deben interpretar el derecho como si el legislador se asemejara a la ficción (p. 90).

II. La dogmática violada...

Es necesario aclarar que la "dogmática" no se limita a la teoría del delito o a la parte general del derecho sustantivo. La dogmática jurídica es el método de interpretación que utilizamos en todas las ramas del derecho —o casi todas—. La confusión —al menos en el ámbito del derecho penal— surge seguramente debido a la gran pasión de algunos penalistas por el plano de las abstracciones y de los conceptos complejos. Para algunos, es como un juego de ingenio: quien desarrolla la teoría más compleja y más incomprensible —y seguramente, más inútil— es el más inteligente. 

Por supuesto, muchos de estos jugadores ingeniosos hacen caso omiso de los resultados de la aplicación de sus desarrollos teóricos. Creyendo que siguen a Popper, intentan validar sus conclusiones claramente normativas como si fueran proposiciones fácticas, pero lo más problemático es que "testean" sus conclusiones excluyendo el ámbito de aplicación de estos desarrollos teóricos, esto es, el mundo real de la práctica jurídica. En efecto, ellos "testean" sus conclusiones en libros, seminarios académicos y entre sus grupos de seguidores. Curiosa forma de aplicar a Popper.

En el juicio del cual hablamos, al momento de los alegatos de una de las defensas, se nos acusó de un grave crimen de lesa germanidad. Por ello, se nos atribuyó una violación a las "reglas" de la "dogmática", y se sostuvieron las siguientes afirmaciones:

Estas afirmaciones no solo desconocen las prácticas de la justicia sino, además, las mismas prácticas del desarrollo de la teoría jurídica en el más "puro" ámbito académico.

Decir que la dogmática sistematiza el sistema de imputación penal para resolver los casos "conforme a derecho", de manera "segura e igualitaria", y que "no permite cualquier cosa" es ignorar la realidad.

Estas afirmaciones parten de un supuesto de "dogmático racional", tan ficticio como el "legislador racional". Respecto de la primera afirmación, solo se puede sostener en un supuesto de un solo dogmático que, además, es absolutamente racional, coherente, consistente y abarcador en sus desarrollos teóricos.

En cuanto a la segunda afirmación, ésta niega de un plumazo la denominada "función legislativa" o creadora de la dogmática jurídica. Suponer que los juristas que se dedican a la generación del discurso teórico solo se limitan a recrear el derecho legislado, sin agregar nada en el proceso de interpretación es un grosero error.

¿Cómo se puede afirmar algo así cuando se analizan los criterios de producción del discurso teórico? Como ya hemos señalado, los distintos juristas, en su competencia aun incosciente por el prestigio académico, siempre buscan proponer soluciones originales y supuestamente superadoras de los demás desarrollos teóricos.

Y no estamos haciendo referencia a "pequeños" desacuerdos entre varios sistemas de imputación. Pongamos algunos ejemplos. Las diferencias en las teorías de la pena (v. gr., Zaffaroni y Jakobs) son cuestiones esenciales de toda la estructura de la teoría de la imputación. Lo mismo sucede con quienes fundan la ilicitud en el disvalor de acción y quienes lo hacen en el disvalor de resultado (v. gr., Sancinetti y el propio Nino); entre el concepto de la ilicitud como infracción a la norma y la ilicitud como producción de un daño a un tercero.

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III. La dogmática en el proceso

CONTINUARÁ...