te lo advertimos...

..

..

25 ago. 2016

FUMATE UN PORRO QUE TE METO PRESO







1
En el diario de hoy, Irina Hauser expone un caso de consumo de marihuana que llegó a casación, con un relato donde los “merodeadores” eran los policías y no los jóvenes. La periodista nos advierte sobre las terribles y absurdas consecuencias de la persecución penal a los consumidores. 

El caso de dos jóvenes pampeanos detenidos en un parque por fumar un porro por los policías merodeadores finalmente logró que con el voto de Ledesma y Slokar —y disidencia de David— se clausurara definitivamente la persecución penal. Los casadores federales recordaron que la Corte dictó el conocido caso “Bazterrica” hace ya 30 años, y que a pesar de ello la policía conserva —y ejerce— la facultad de actuar a su antojo y arbitrariamente.

Un documento presentado por la Asociación Pensamiento Penal informa que el 70% de las causas de sustancias prohibidas que tramitan en el fuero federal son iniciadas por denuncias policiales. De todas ellas, solo el 3% corresponde a delitos de tráfico.

2

El 29 de agosto de 1986 se dictó el fallo que dio tanta celebridad jurídica al músico Gustavo Bazterrica, decisión en la cual la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró inconstitucional el artículo 6 de la ley 20.771:

Art. 6. Será reprimido con prisión de uno a seis años y multa de cuarenta mil a dos millones de pesos el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a su uso personal.

Recuerdo que luego de que se dictara este fallo, muchas personas decían que la Corte había “despenalizado” la tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. Esta afirmación, como sabemos, no es cierta, pues en nuestro sistema jurídico el pronunciamiento de la Corte limita sus efectos, exclusivamente, al caso en el que fue dictado. Por este motivo, cuando los tribunales dictan un fallo protector de libertades tal como “Bazterrica” o “Arriola”, las consecuencias no suelen ser las que esperábamos.

En efecto, lo que sucede en nuestra práctica jurídica y policial luego de una sentencia como Bazterrica es algo así como una política pública bipolar, de consecuencias tan imprevisibles como negativas.

3

Algo similar sucedió en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires luego de la reforma del artículo 71 del Código Contravencional, que quedó redactado de este modo:

“Art. 71.- ALTERACIÓN DE LA TRANQUILIDAD PÚBLICA. Ofrecer o demandar para sí u otras personas, servicios sexuales en los espacios públicos”.

Luego de su entrada en vigencia, varios jueces de la Ciudad debieron establecer que la “alteración de la tranquilidad pública” era un componente de esa figura, pues si no existía tal alteración, se estaría reprimiendo una acción que no afectaría bien jurídico alguno.

Luego de esta jurisprudencia, se podría pensar que la oferta de “servicios sexuales” en un espacio público sin alteración de la tranquilidad era una conducta exenta de persecución por parte de las autoridades. Igual que lo que debería suceder en el caso de tenencia de sustancias prohibidas para consumo personal. Nada más lejos de la realidad.

4

En estos supuestos, como consecuencia de la continuación en vigencia de una ley que ha sido declarada inconstitucional, en los casos en que se inicie la persecución penal, es el poder judicial quien clausurará estas persecuciones. El problema es que estas persecuciones nunca debieron ser iniciadas.

La situación que se genera en estas circunstancias no solo es confusa, sino además muy peligrosa. Entre otras circunstancias, la nueva situación presenta las siguientes particularidades:

a) El precedente solo ha analizado una situación de hecho concreta, no sabemos qué sucede con las demás;

b) los jueces no están obligados a respetar los precedentes de la Corte; y

c) dado que la ley continúa vigente, la policía puede detener discrecional y arbitrariamente a consumidores y vendedores de sustancias prohibidas.

En este contexto, las personas que deberían quedar protegidas por el precedente del máximo tribunal de nuestro país permanecen en una situación en la cual el respeto efectivo de sus derechos está a merced de la arbitrariedad policial.

Es decir que los agentes policiales saben que a partir del dictado del fallo hay un grupo de conductas que ya no deben ser perseguidas penalmente. De hecho, saben que en esos casos la persecución penal no tendrá éxito en los tribunales. Sin embargo, la decisión de nuestro “cimero” tribunal —diría algún juez medio barroco— los habilita a iniciar la persecución penal como si nada hubiera pasado y, también, a no iniciarla por las mismas razones que fundaron ese fallo.

Es decir que la policía puede hacer lo que le venga en ganas sin costo personal ni funcional alguno, y todo debido al dictado de un fallo que pretende proteger nuestras libertades. La situación que nos deja a merced de los caprichos policiales ha quedado así consumada.

5

¿Qué hacemos entonces? Resulta imperativa, en este sentido, una reforma legal. Más allá de lo que se pueda hacer en relación con la intervención de la policía, lo que se hace evidente es que resulta indispensable una reforma de la ley por parte del Congreso.

El principio de legalidad rige, en la misma medida, para policías, fiscales y jueces. Es un límite establecido por el constituyente para proteger a la persona contra las injerencias persecutorias protagonizadas por cualquier órgano del Estado. Así, este principio fundante del derecho penal exige que el nuevo ámbito de lo prohibido configurado por jurisprudencia constitucional establecida sea redefinido por el legislador.

El nuevo texto legal deberá otorgar precisión a la nueva situación establecida jurisprudencialmente. Debe redefinir y acotar el ámbito de lo prohibido penalmente para permitir, al mismo tiempo, la persecución penal considerada válida y el respeto de los derechos de no injerencia estatal de las personas cuyos derechos deben ser protegidos en la nueva situación establecida. Para ello no alcanza con una decisión judicial, se requiere una ley.

Solo de ese modo se podrá evitar que los agentes policiales acosen personas que solo realizan una conducta considerada penalmente inocua y a la que tienen derecho, y no queden a merced de la arbitrariedad policial. Solo de ese modo se podrá perseguir penalmente a todo funcionario estatal que sea responsable de la detención ilegal de una persona que se limita a realizar un comportamiento constitucionalmente permitido.





24 ago. 2016

SOY IMPARCIAL ANTES, DURANTE Y DESPUÉS DEL FALLO






Cuando alguien quiere analizar una cultura jurídica, no es necesario estudiarla íntegramente para detectar sus principales características. Así, por ejemplo, un abogado de la cultura jurídica continental-europea como la de nuestros países, puede apreciar notablemente las particularidades del sistema estadounidense leyendo algunas resoluciones judiciales en materia de prueba (evidence). Las reglas de prueba del régimen estadounidense, en este sentido, revelan de modo claro la visión del derecho y del proceso de ese régimen legal.

Lo mismo sucede entre nosotros con las reglas jurídicas referidas a la imparcialidad de los jueces y especialmente con el desarrollo jurisprudencial sobre recusaciones. Si queremos saber qué percepción tienen los jueces de sí mismos, y de su papel en la función de aplicar el derecho, nada mejor que estas resoluciones.

Ejemplo 1

... cabe poner de relieve que la integridad de espíritu, la elevada conciencia de la misión que hemos jurado cumplir y el sentido de la responsabilidad que es dable exigir a quien desempeña la magistratura, nos colocan por encima de tales insinuaciones, por lo que debemos agotar la función encomendada de decir el derecho en el caso, con la tranquilidad y libertad de ánimo que mantenemos y sin mengua alguna de nuestro poder de decisión, exento e independiente de toda prevención, interés o compromiso personal con el clamor de las partes.

Este párrafo es extraordinario. No está escrito en joda, está escrito en serio y por un juez. Si yo integrara un órgano colegiado y un compañero escribiera algo similar, le diría:

—Che, dejate de boludeces y escribí algo serio que para eso nos pagan.

Un lingüista se haría un festín analizando este discurso. El párrafo citado es toda una declaración de la percepción que algunos jueces tienen de sí mismos.

Y digo bien, “de sí mismos”, y no de su función, porque no piensan en la función de juzgar, lo perciben todo como algo personal, como algo inherente a ellos. No trabajan de jueces, ellos “son” jueces. Por lo tanto, son, entre otras cosas, espiritualmente íntegros, responsables y tienen una “elevada” conciencia de su misión.

Nótese, además, que cuando se menciona a las partes se habla de su “clamor”. “Clamor” significa “grito o voz que se profiere con vigor y esfuerzo” o, en sentido figurado, “grito vehemente de una multitud”. Así, las partes no solicitamos, ni realizamos un planteo sobre el apartamiento de un juez. Las partes nos limitamos a “gritar con esfuerzo”; somos “una multitud que grita vehementemente”... La imagen de mesura, serenidad y equilibrio queda del lado de sus honorables señorías. Las partes solo somos la masa enardecida...

Ejemplo 2

Veamos las “razones” que dan los jueces a la hora de defender su imparcialidad:



Se cuestionaba el hecho de que el tribunal entrara en contacto con toda la prueba de la investigación antes de la audiencia de juicio. En primer término, que ello suceda en el “ámbito contravencional” es irrelevante, ¿o los jueces contravencionales vienen con garantía de imparcialidad de fábrica? En segundo lugar, citar como argumento de autoridad un precedente del mismo tribunal equivale a  renunciar a dar razones porque ya se hizo antes y no se quiere dar razones nuevamente. Pues bien, la parte de cada caso tiene derecho a que el tribunal dé las razones propias de ese caso, no de que se limiten a citar un precedente que ellos no conocen.

El planteo de posible parcialidad del juez es un planteo de una circunstancia de hecho, de algo que sucede en el mundo. Lo que se sostiene es que por el hecho de recibir y conocer toda la prueba incorporada con anterioridad al juicio, se verá afectada la posibilidad real del juez de decidir exclusivamente con la prueba que se incorporará durante el juicio, pues es imposible librarse del conocimiento previo de la prueba a la hora de dictar sentencia.

Y esto sucede porque, aunque usted no lo crea, los jueces también son seres humanos. Quizá ésa sea la razón que explique la aversión de los jueces a ser recusados. Estas recusaciones les dicen, entre otras cosas, que son igual a los demás seres humanos, y ellos no están dispuestos a consentir tan escandalosas afirmaciones... ¿Dónde se ha visto tremendo ataque a sus excelsos bonhomía y pundonor?


Es por este motivo que en un juicio por jurados no se admiten, como regla, la incorporación de los antecedentes penales del imputado. Dado que el juicio se realiza por un acto posterior e independiente de esos antecedentes, ellos no deben ser tomados en cuenta a la hora de decidir. Sin embargo, no se deposita una confianza ciega en que el jurado no los tendrá en cuenta. La única manera de garantizar que no sean considerados consiste en evitar su conocimiento por parte de los jurados. Ésa es la única manera de evitar el peligro de influencia —aun inconsciente— del conocimiento de los antecedentes del acusado en la decisión que se debe tomar sobre el hecho imputado. Y los jueces no tienen ningún manejo especial sobre su inconsciente del que tenemos el resto de los mortales.


Un ejemplo pondrá el tema más en claro. Supongamos que estamos juzgando a alguien por la comisión de un abuso sexual contra una niña de doce años. Antes de decidir, se mencionan dos condenas anteriores del imputado por abuso sexual de niñas de esa edad. No hay jurado en el mundo que, con esa información, pudiera absolver al imputado por considerar, por ejemplo, que ha quedado una duda razonable sobre la prueba del hecho. Eso sucede con los jurados, y es una cuestión muy fácil de litigar. Sin embargo, a pesar de que, más allá de que un juez pueda redactar una sentencia fundada sin mencionar esos antecedentes, nada lo diferencia de los jurados en cuanto a la influencia que el conocimiento de esos antecedentes producirá en su decisión. Y aquí no importa lo que el juez diga en su resolución; lo único que importa es en cuánto ha sido influida su decisión por ese conocimiento. Y esa influencia no depende de lo que el juez diga.



Sin embargo, la respuesta que se da en la resolución no menciona los hechos, sino el derecho. Veamos, lo que se dice primero es que:

La imparcialidad del juez no se ve afectada porque recibe el caso con toda su información antes del juicio.

Esto no es un argumento, es una conclusión que se limita a negar lo que la parte que solicita el apartamiento del juez ha puesto en duda.

La prueba que debe ser valorada es la prueba del juicio.

Esto es una proposición normativa, no de hechos. Es lo que el derecho dice que debe suceder. Tampoco es un argumento.

Por ello, el conocimiento previo del caso no es una afectación a la garantía de imparcialidad.

¿”Por ello”? ¿Por qué? No hay una sola razón que justifique esta conclusión. Lo que se dice es algo así como que “el juez es imparcial porque debe serlo”... Este tipo de resoluciones tan absolutamente absurdas son moneda corriente en materia de recusaciones.

Recusación/Excusación

Otra gran problema del litigio de las recusaciones es la mayor amplitud que los jueces le dan a las excusaciones (apartamiento por voluntad del juez) si se las compara con las recusaciones (apartamiento por solicitud de parte).

En este punto, la jurisprudencia repite desde tiempos inmemoriales que las causales de recusación son de interpretación restrictiva (no sabemos de qué norma vigente ha surgido este carácter). Es decir que se rechazan aquellas solicitudes de apartamiento si su presupuesto no está expresamente previsto en la ley. A pesar de que en este punto las excusaciones y las recusaciones dependen del mismo texto legal —pues se considera que los supuestos de apartamiento regulados en el artículo 55 del CPP Nación son taxativos—, el tratamiento de los jueces le dan a ambos supuestos es diferente. Por supuesto, la diferencia es siempre en perjuicio de las partes y en beneficio de los propios jueces. Como en tantos otros temas, ellos reciben un trato diferente que el del resto de los mortales.

Ejemplo 3

Un caso me tuvo como víctima debido a la intervención de mi querida amiga Liliana Helena Catucci. En mi calidad de parte, solicité su apartamiento del caso por temor fundado de parcialidad originado en las fuertes críticas públicas que yo realizara sobre ella con anterioridad, debido a su intervención en un caso previo. Para evitar que me contestara que no conocía esas críticas, las reproduje en mi escrito de recusación. La respuesta de Catucci fue la siguiente:

Sin perjuicio de señalar que la recusación intentada no se adecua a ninguno de los presupuestos legales contemplados en el art. 55 del C.P.P.N., lo que bastaría para su rechazo, atento a los innecesarios agravios hacia mi investidura y persona, solicito se me excuse de seguir interviniendo en estos autos por la afectación moral producida por el recusante.

Más allá del hecho de que rechazó mi recusación, lo cierto es que la propia Catucci reconoció que su ánimo estaba afectado para intervenir imparcialmente en el caso, de allí que haya solicitado su propio apartamiento. Aquí ya no se habla de un temor fundado, se reconoce que su ánimo se ha visto afectado.

Lo más grande del caso es que los dos compañeros de sala de LHC rechazaron mi recusación y, también, su excusación. Sus argumentos:

a) Los motivos invocados no se fundan en nigunos de los supuestos previstos en el art. 55 del CPP Nación; y

b) El instituto de la recusación debe interpretarse restrictivamente, es un instituto de excepción con causas establecidas taxativamente para casos etxraordinarios ya que su aplicación produce desplazamiento de competencia y afectación al principio del juez natural.

En cuanto a la excusación de la jueza, sus cómplices resolvieron rechazarla por los siguientes motivos:

a) “la excusación fundada en la existencia de motivos graves de decoro o delicadeza debe ser apreciada con criterio restrictivo (Fallos: 320:519)”; y

b) La solicitud de la propia jueza es la demostración de que “la integridad de espíritu, la elevada conciencia de su misión y el sentido de responsabilidad que es dable exigirles, pueden colocarlos por encima de tales insinuaciones y, en la defensa de su propio decoro y estimación y del deber de cumplir con la función encomendada, conducirlos a no aceptar las sospechas de la alegada, no probada y desestimada parcialidad” (Fallos: 319:758)”.

¡Grandioso! La solicitud de la jueza de ser apartada por sentirse afectada moralmente debido a mis dichos fue considerada una demostración de que ella no había sido afectada y de que estaba todo bien. Es decir que tanto la parte que la recusó como la jueza recusada coincidieron en la posible falta de imparcialidad de la jueza en el caso, y la sala ignoró lo dicho por ambos.

Es necesario aclarar que en la recusación no se afirmó en ningún momento que Catucci hubiera sido parcial en ese caso concreto. Solo se invocó un “temor razonable” de falta de imparcialidad, por tratarse de una causal objetiva que podría afectar dicha imparcialidad. En los supuestos objetivos de recusación debidos a un temor razonable, no es necesario siquiera que el juez haya sido o sea efectivamente parcial, basta con considerar que hay motivos razonables que funden ese temor.

Son imparciales porque son jueces...

¿Qué dicen estas decisiones sobre la percepción que los jueces tienen de sí mismos? Dicen mucho, pero limitémonos a algunas cuestiones. 

En primer término, dado que no suelen dar razones para aferrarse con fuerza al caso, queda claro que ellos consideran que no nos deben dar explicaciones fundadas de sus decisiones, aun cuando les sean requeridas expresamente. Somos súbditos; no somos partes con derechos...

Por otro lado, es interesante ver cómo se califican los dichos de las partes en sus recusaciones (“innecesarios agravios”, “insinuaciones”), y cómo se califican los dichos de los jueces en una excusación. Para “describir” y caracterizar la conducta de los jueces, aparecen una serie de calificativos tales como “decoro”, “bonhomía”, “delicadeza”, “integridad de espíritu”, “responsabilidad” “elevada conciencia”, “pundonor” y otros términos tan ampulosos como inapropiados.

Por supuesto, se exige que la parte pruebe sus “insinuaciones” —aunque ello no sea necesario jurídicamente cuando se trata de una causal objetiva—. Por el contrario, la “bonhomía”, “integridad”, “conciencia de su elevada misión”, “pundonor” y demás conceptos tan vagos como dudosos no deben demostrarse, ellos vienen dados si se está hablando de un juez. Por buenas que sean nuestras razones para justificar nuestro temor, ellas chocarán contra el muro de piedra levantado por categorías como el “pundonor”...

Lo principal de esta terminología es, quizá, que se pone de manifiesto cómo los jueces se consideran a sí mismos y a los demás operadores de la justicia. Ello se ven a sí mismos, de modo evidente, como una casta diferente a la de los demás. De allí que no sientan necesidad de fundar su resoluciones, y de allí esas prácticas de realizar afirmaciones descabelladas plagadas de términos tan impropios como desusados. Las  virtudes que los jueces adjudican a sus colegas —y por carácter transitivo a sí mismos— son definidas como atributos inherentes que ellos poseen solo por ser jueces. Operan como  presunciones de iure no establecidas en norma alguna y que no admiten prueba en contrario.

El hecho de que estos casos involucren uno de los principios esenciales del ejercicio de la jurisdicción, la imparcialidad, a los jueces les resulta un dato irrelevante que ni siquiera merece mención. Su “pundonor” así lo exige.

Tal como ha dicho el Comité de Derechos Humanos, órgano de NU encargado de la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, nuestro derecho a acceder a un tribunal competente, independiente e imparcial es un derecho absoluto que no admite suspensión ni restricción alguna:

“... El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del párrafo 1 del artículo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepción alguna (Comité, Observación General Nº 32, 2007, párr. 19).

En nuestra práctica judicial, sin embargo, se ignora el derecho a un tribunal imparcial cuando se resuelven recusaciones. Las prácticas construyen las normas aplicables a las solicitudes de apartamiento presentadas por las partes con total desprecio por este derecho fundamental. Los jueces actúan como si no se tratara de los derechos de las partes; solo se trata, en cambio, de la protección de su propio “pundonor”.










LinkWithin

Related Posts Plugin for WordPress, Blogger...